目錄

1. 什么是商標(biāo)淡化
2. 商標(biāo)淡化的起源和發(fā)展
3. 商標(biāo)淡化的表現(xiàn)形式
4. 商標(biāo)淡化的特征
5. 商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件
6. 商標(biāo)反淡化保護(hù)的對(duì)策
7. 商標(biāo)淡化侵權(quán)的救濟(jì)

商標(biāo)淡化（DILUTION）

什么是商標(biāo)淡化

　　商標(biāo)淡化是指未經(jīng)權(quán)利人許可，將與馳名商標(biāo)相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不相似的商品或服務(wù)上使用，從而減少、削弱該馳名商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，損害、玷污其商譽(yù)的行為。

　　商標(biāo)淡化突破了傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆理論，將著眼點(diǎn)放在馳名商標(biāo)所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值不被他人所侵蝕和分享的層面上。于是，禁止他人在非相同商品上使用馳名商標(biāo)成為了反淡化的重要組成部分。

　　商標(biāo)淡化是聞名商標(biāo)識(shí)別商品或服務(wù)能力的減少，而不論是否存在混淆的可能或競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。淡化概念在學(xué)理上最早起源于美國(guó)法學(xué)家斯科特淡化一詞，但斯科特在該文中指出：“在所有這些案件中，必須結(jié)合商標(biāo)的功能，才能測(cè)算真正的損害。這種損害表現(xiàn)在，由于被使用在非競(jìng)爭(zhēng)的商品上，商標(biāo)越是顯著或獨(dú)特，給公眾的印象就越深，防止該商標(biāo)與其特定商品之間的聯(lián)系被削弱或消失得需要就越強(qiáng)烈?！?

商標(biāo)淡化的起源和發(fā)展

　　傳統(tǒng)理論對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)限定在注冊(cè)商品或服務(wù)的范圍內(nèi)，而商標(biāo)淡化是將與他人相同或相似的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上，這顯然超出了傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，因此傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)理論不能夠完整的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。

　　商標(biāo)淡化現(xiàn)象最早出現(xiàn)在德國(guó)。德國(guó)1923年德國(guó)一地方法院在一判決中禁止襪子制造商使用“4711”香水商標(biāo)。1年后，另一地方法院在一判決又禁止刀剪行業(yè)使用“ODOL”的牙膏商標(biāo)。這兩個(gè)將商標(biāo)保護(hù)范圍由相同或相似商品擴(kuò)大到不相類似商品的地方法院判例后來(lái)都被德國(guó)聯(lián)邦最高法院得以確認(rèn)。德國(guó)學(xué)者將這一對(duì)馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)的立法基礎(chǔ)稱為“商標(biāo)吸引力受沖淡之虞”。淡化理論由此而生。

　　此后，德國(guó)法院在判決中不斷引用商標(biāo)淡化理論。例如在“Dimple”一案中，聯(lián)邦德國(guó)法院禁止被告使用“Dimple”和“Chivas”兩個(gè)高品質(zhì)、高價(jià)位的威士忌品牌來(lái)推銷自己的化妝品。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中將這種商標(biāo)淡化行為表述為：“凡高度聞名性的商標(biāo)，由于其具有吸引力的事實(shí)， 以及代表企業(yè)的商業(yè)價(jià)值，因此對(duì)此類商標(biāo)的侵害，不問(wèn)其是否使用于同類或是完全不同商品，假如侵害行為已損害該商標(biāo)及其吸引力，均被認(rèn)為損害及于該企業(yè)本身?！睂⑵淅碚撘罁?jù)表述為：“之所以要給予這種反淡化保護(hù)，是因?yàn)樵擄@著商標(biāo)的所有人，完全有正當(dāng)理由繼續(xù)維持他花費(fèi)大量時(shí)間和金錢取得的獨(dú)特地位，任何可能危及他的商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性，以及由此產(chǎn)生的廣告效應(yīng)的行為都應(yīng)當(dāng)禁止。保護(hù)的目的不在于避免任何形式的混淆，而是為了使積累的資產(chǎn)免遭侵害?！?

　　1927年，美國(guó)學(xué)者富蘭克。斯凱特（Frank Schexhter）在《哈佛法律評(píng)論》上撰文，寫到：“商標(biāo)權(quán)人不僅應(yīng)當(dāng)禁止他人將他的商標(biāo)使用于相互競(jìng)爭(zhēng)的商品上，而且應(yīng)當(dāng)禁止使用在非競(jìng)爭(zhēng)性商品上。”美國(guó)的其他學(xué)者對(duì)這個(gè)問(wèn)題做了進(jìn)一步的探討，并使商標(biāo)淡化理論逐漸成熟起來(lái)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)分會(huì)主席湯姆斯。E.史密斯（Thomas.E.Smith）指出：“假如法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么，不出十年，‘勞斯萊斯’商標(biāo)的所有人就將不再擁有這個(gè)世界馳名商標(biāo)?！痹S多學(xué)者也都認(rèn)為，馳名商標(biāo)有著巨大的聲譽(yù)，任何人對(duì)馳名商標(biāo)的任何不良使用，都可能沖淡、弱化甚至玷污該商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，損害該商標(biāo)承載的商譽(yù)，給商標(biāo)權(quán)人造成重大損失。 美國(guó)國(guó)會(huì)在上個(gè)世紀(jì)30年代試圖對(duì)商標(biāo)淡化進(jìn)行立法，禁止可能損害在先使用人的信譽(yù)、名聲和商業(yè)信用的侵權(quán)行為，但最終未能獲得通過(guò)。1945年美國(guó)商標(biāo)法（即蘭漢姆法）第43條對(duì)商標(biāo)淡化有所規(guī)定。1947年馬薩諸塞州第一個(gè)制定商標(biāo)的反淡化法。此后，各州紛紛制定自己的商標(biāo)反淡化法。到目前為止，已有過(guò)半數(shù)的州制定了自己的商標(biāo)淡化法。1996年初，美國(guó)國(guó)會(huì)制定的《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》開始生效，標(biāo)志著商標(biāo)淡化理論在美國(guó)的最終確立。

商標(biāo)淡化理論在美國(guó)被提出以后，很快就波及到其他國(guó)家，一些國(guó)際條約也吸收了這一理論。如《巴黎公約》（1967年斯德哥爾摩文本）第6條之二就專門規(guī)定了商標(biāo)淡化問(wèn)題。世貿(mào)組織1994年達(dá)成的TRIPS協(xié)議，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1996年制定的《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定》，都吸收了商標(biāo)淡化理論。大陸法系國(guó)家也非常重視商標(biāo)淡化理論的研究和立法，1991年法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》，1994年德國(guó)《商標(biāo)法》都有相關(guān)的規(guī)定。

商標(biāo)淡化的表現(xiàn)形式

　　1.弱化

　　是對(duì)馳名商標(biāo)淡化的最常見(jiàn)形式。具體來(lái)講，弱化是指無(wú)權(quán)使用人將馳名商標(biāo)使用在不相同或不相類似的商品上，破壞馳名商標(biāo)的識(shí)別力和顯著性，沖淡商標(biāo)與商品之間的獨(dú)特聯(lián)系，最終損害馳名商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值的行為。弱化行為首先破壞了馳名商標(biāo)的識(shí)別力。商標(biāo)首先應(yīng)該具備區(qū)別不同商品和服務(wù)的功能，并保證使用同樣商標(biāo)的商品或服務(wù)具有相同品質(zhì)。消費(fèi)者一看到“COCA-COLA”就想到飲料。假如所有的飲料都使用“COCA-COLA”商標(biāo)，對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，怎么能識(shí)別、選擇滿足的商品呢？弱化行為破壞了馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的獨(dú)特聯(lián)系。馳名商標(biāo)的所有人為建立商標(biāo)與商品的獨(dú)特聯(lián)系，花費(fèi)了大量精力：通過(guò)長(zhǎng)期的使用卓越品質(zhì)的保證、大量的廣告宣傳，才使馳名商標(biāo)具有絕對(duì)的顯著性。

　　2.污損

　　也稱玷污，是指無(wú)權(quán)使用人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于對(duì)馳名商標(biāo)的信譽(yù)產(chǎn)生玷污、丑化、負(fù)效應(yīng)的不相同或不相類似的商品上的行為。污損是出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人的馳名商標(biāo)，破壞馳名商標(biāo)與其特定商品或服務(wù)相聯(lián)系所喚起的人們的滿足感。污損經(jīng)常表現(xiàn)為兩種情況：一種是在不潔或有傷風(fēng)化的背景下使用馳名商標(biāo)。例如“奔馳”商標(biāo)是高質(zhì)量、豪華汽車的象征。假如有人將抽水馬桶命名為“奔馳”，顯然，將豪華轎車和抽水馬桶聯(lián)系到一起顯然不會(huì)使消費(fèi)者開心。將馳名商標(biāo)使用在與色情相聯(lián)系的物品上，被認(rèn)為是一種污損。例如華盛頓西區(qū)聯(lián)邦法院禁止將在兒童玩具上使用的CANDYLAND（兒童樂(lè)園）注冊(cè)為一個(gè)色情網(wǎng)站的candyland.com的域名。另一種情況是將馳名商標(biāo)使用在普通商品上，例如“STEINWAY”案。此案中，被告將原告使用于鋼琴上的“STEINWAY”用來(lái)指示啤酒罐開啟把手，法院支持了原告的主張：認(rèn)為“被告將‘STEINWAY’商標(biāo)同其商業(yè)活動(dòng)及商品聯(lián)系使用的行為，假如不加以制止，原告高質(zhì)量的鋼琴產(chǎn)品，勢(shì)必會(huì)同被告廉價(jià)批量的產(chǎn)品相聯(lián)系，同銷售被告產(chǎn)品的小店、超級(jí)市場(chǎng)相聯(lián)系。而這種聯(lián)系必然會(huì)損害原告只生產(chǎn)或贊助高品位、高質(zhì)量的聲譽(yù)和形象?！?

　　3.退化

　　退化是指對(duì)商標(biāo)的使用不當(dāng)，使馳名商標(biāo)成了商品的通用名稱，徹底喪失識(shí)別性，不再具有區(qū)別功能的行為。退化無(wú)疑是淡化中最嚴(yán)重的一種，商標(biāo)權(quán)人徹底失去了自己曾經(jīng)擁有的商標(biāo)。在歷史上，Aspirin，Cellophone，Thermos都曾經(jīng)是他人的注冊(cè)商標(biāo)，現(xiàn)在已退化為乙酰水楊酸、透明玻璃紙和保溫瓶的通用名稱。不管是因?yàn)楸Ｗo(hù)的過(guò)度成功，還是保護(hù)不力，馳名商標(biāo)所有權(quán)人都要警惕這種情形的發(fā)生?！兜聡?guó)商標(biāo)法》第16條規(guī)定：“假如在字典、百科辭典或類似的工具書中印出注冊(cè)商標(biāo)易于令人產(chǎn)生該商標(biāo)是一個(gè)商標(biāo)所為之注冊(cè)的商品或服務(wù)的種類標(biāo)志的印象。商標(biāo)所有人可以要求作品出版人在印出商標(biāo)時(shí)附加此系注冊(cè)商標(biāo)的提示；假如作品已經(jīng)出版，則該請(qǐng)求權(quán)只限于在該作品重新出版時(shí)收入本條第1款規(guī)定的提示?！薄稓W洲共同體商標(biāo)條例》第10條也有同樣的規(guī)定。

商標(biāo)淡化的特征

　　第一，淡化的對(duì)象是馳名商標(biāo)。

　　馳名商標(biāo)為相關(guān)公眾熟知，在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)，與普通商標(biāo)相比，馳名商標(biāo)不僅標(biāo)明著商品的來(lái)源，具有區(qū)別功能，更象征著優(yōu)良的產(chǎn)品質(zhì)量和企業(yè)信譽(yù)，具有巨大的商業(yè)價(jià)值。淡化行為人在不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或者類似的標(biāo)識(shí)，會(huì)使人誤以為該商品或者服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人有聯(lián)系，因而接受該商品或者服務(wù)，淡化行為人由此獲得利益。假如以一般商標(biāo)為對(duì)象，淡化行為人就不可能實(shí)現(xiàn)其獲利目的。

　　第二，商標(biāo)淡化行為減少、削弱了商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性。

　　顯著性是商標(biāo)與其他商標(biāo)相區(qū)別的特性。識(shí)別性是商標(biāo)與特定的商品或者服務(wù)相聯(lián)系的特性。馳名商標(biāo)往往具有很強(qiáng)的顯著性和識(shí)別性，假如在不相同或不類似商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或者相近的商標(biāo)，必將減弱馳名商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，使其吸引力下降，最終淪為一般商標(biāo)，甚至不再成為商標(biāo)，這極大地?fù)p害了商標(biāo)所有人的商譽(yù)。

商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件

　　(一)要有實(shí)施商標(biāo)淡化的行為

　　商標(biāo)淡化的行為從目前來(lái)看主要有以下幾種：

　　1．割裂(模糊)，指無(wú)權(quán)使用人將馳名商標(biāo)用于其他不相同或不類似的商品或服務(wù)上，割裂該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系。例如，將雀巢商標(biāo)用于服裝，將皮爾·卡丹商標(biāo)用于汽車，沖淡該商標(biāo)在本行業(yè)已建立起來(lái)的聲譽(yù)，導(dǎo)致其商業(yè)價(jià)值和吸引力降低，使其指向特定商品的顯著性和識(shí)別性逐漸模糊，淡化了人們將該商標(biāo)與特定商品聯(lián)系起來(lái)的熟悉。

　　2．貶損(或丑化)，指無(wú)權(quán)使用人將馳名商標(biāo)用于性質(zhì)、功能相反或差距甚大的商品或服務(wù)上，貶低其聲譽(yù)。例如，將可口可樂(lè)商標(biāo)用于農(nóng)藥，將某馳名化妝品商標(biāo)用于馬桶上，將某兒童玩具的馳名商標(biāo)用于一些性用品上。這些都是對(duì)商標(biāo)形象的污損和丑化，有損馳名商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)或是降低其正面評(píng)價(jià)，使消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)產(chǎn)生不良印象。

　　3．曲解，把馳名商標(biāo)解釋為某種商品和服務(wù)的代名詞，使該商標(biāo)成為某種商品或服務(wù)的通用名稱，從而失去其應(yīng)有的商業(yè)價(jià)值。例如，將”吉普”曲解為越野車的通用名稱，將味素曲解為味精的通用名稱，將氟利昂曲解為制冷劑的通用名稱等等，這些都使得商標(biāo)指向特定商品的顯著性和可識(shí)別性完全喪失。

　　4．其他違法行使馳名商標(biāo)使用權(quán)的行為。如在合法取得馳名商標(biāo)使用權(quán)之后，不按約定的方式、方法、范圍使用馳名商標(biāo)，導(dǎo)致侵權(quán)。例如，90年代初”熊貓”品牌的所有者為了自身經(jīng)濟(jì)利益而將”熊貓”品牌的所有權(quán)有償讓給其他廠家使用，結(jié)果一些用”熊貓”品牌的企業(yè)不重視質(zhì)量，而使該品牌的形象大受影響。還有在合法取得商標(biāo)專用權(quán)之后棄置不用，任其逐漸被人們遺忘。

　　值得注重的是近年又出現(xiàn)了一些新的不正當(dāng)使用馳名商標(biāo)的行為，如將與他人的馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)名稱、商號(hào)使用，或?qū)⑺松虡?biāo)圖案用于自己產(chǎn)品的包裝、裝潢，或?qū)⑺说鸟Y名商標(biāo)注冊(cè)為自己的中文域名或漢語(yǔ)拼音域名。這些行為都會(huì)逐漸淡化馳名商標(biāo)特有的顯著性和可識(shí)別性，違反老實(shí)信用的商業(yè)道德。

　　應(yīng)當(dāng)注重的是商標(biāo)的反淡化保護(hù)不是絕對(duì)的，不是一切未經(jīng)許可的使用馳名商標(biāo)的行為都構(gòu)成“淡化”，下列使用馳名商標(biāo)的行為不應(yīng)構(gòu)成“淡化”。

　　(1)在比較性商業(yè)廣告中的公平應(yīng)用，這種應(yīng)用的目的僅是為了將自己的商品與馳名商標(biāo)所標(biāo)志的商品加以區(qū)別；

　　(2)非商業(yè)性使用；

　　(3)各種形式的新聞報(bào)道、評(píng)論；

　　(4)各種形式的在先使用，如在商標(biāo)馳名之前，其他人就已經(jīng)將其用于不同或不類似的商品或服務(wù)上，或用于企業(yè)名稱、商號(hào)、域名等，商標(biāo)馳名之后在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。假如不加區(qū)別把一切未經(jīng)許可的使用都看成是淡化，則又會(huì)走向另一個(gè)極端，造成一種”知識(shí)霸權(quán)”。

　　(二)淡化的對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括馳名商標(biāo)和知名商標(biāo)

　　馳名商標(biāo)具有較高的知名度和信譽(yù)，標(biāo)志著優(yōu)良的品質(zhì)，在市場(chǎng)中起著重要的標(biāo)識(shí)和引導(dǎo)作用，因而往往成為非法經(jīng)營(yíng)者侵犯商標(biāo)權(quán)的首選對(duì)象。淡化的對(duì)象首先包括馳名商標(biāo)，這一點(diǎn)理論界和立法、司法實(shí)務(wù)界都已無(wú)異議，當(dāng)前爭(zhēng)議比較大的是馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂馳名商標(biāo)，根據(jù)我國(guó)《馳名商標(biāo)認(rèn)定和治理暫行規(guī)定》第二條，是指在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)。

　　淡化的對(duì)象是否應(yīng)當(dāng)包括知名商標(biāo)，這一點(diǎn)當(dāng)前爭(zhēng)議比較大。商標(biāo)按其知名程度分為一般商標(biāo)、知名商標(biāo)和馳名商標(biāo)。任何商標(biāo)都不會(huì)一申請(qǐng)注冊(cè)就會(huì)成為馳名商標(biāo)，馳名商標(biāo)的培育和認(rèn)定有一個(gè)過(guò)程，在商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)之前一般都是知名商標(biāo)。假如對(duì)知名商標(biāo)不給予反淡化保護(hù)則會(huì)造成很多問(wèn)題，因?yàn)樯虡?biāo)在這一階段，由于它還不是馳名商標(biāo)，商標(biāo)法并不禁止他人在其他不相同或不相類似的商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)，而在這一時(shí)期該商標(biāo)又比較知名，所以會(huì)有很多經(jīng)營(yíng)者以該商標(biāo)進(jìn)行跨類注冊(cè)。一旦當(dāng)該商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，則其他人的繼續(xù)使用會(huì)造成對(duì)馳名商標(biāo)的實(shí)際淡化，假如禁止使用，則有失公正，侵犯其他人的在先使用權(quán)，同時(shí)也會(huì)給其他權(quán)利人造成巨大損失。

　　為了避免這種情況的出現(xiàn)，給予知名商標(biāo)反淡化保護(hù)是非常必要的。當(dāng)前給予知名商標(biāo)反淡化保護(hù)對(duì)于保護(hù)我國(guó)民族品牌也很有必要。認(rèn)定馳名商標(biāo)一般要考慮其在國(guó)際上的注冊(cè)情況，知名商標(biāo)雖然目前還沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但一般認(rèn)為其標(biāo)準(zhǔn)要比馳名商標(biāo)低，只要其在一國(guó)比較知名就可以。在我國(guó)認(rèn)定知名商標(biāo)當(dāng)然應(yīng)以在我國(guó)的知名度為準(zhǔn)。當(dāng)前，我國(guó)許多經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)意識(shí)比較淡薄，在我國(guó)注冊(cè)后并不申請(qǐng)國(guó)際注冊(cè)，其在國(guó)內(nèi)很知名而在國(guó)際上并不知名。當(dāng)一些外國(guó)馳名商標(biāo)在我國(guó)并不知名卻要求得到馳名商標(biāo)的待遇時(shí)，我們可以以知名商標(biāo)的反淡化保護(hù)為由加以拒絕，從而可以保護(hù)我國(guó)的民族品牌。值得注重的是，近年發(fā)達(dá)國(guó)家商標(biāo)反淡化保護(hù)的對(duì)象有擴(kuò)大的趨勢(shì)，如德國(guó)1995年生效的新商標(biāo)法不僅給予馳名商標(biāo)和知名商標(biāo)反淡化保護(hù)，而且將反淡化保護(hù)擴(kuò)大到商業(yè)標(biāo)志，并規(guī)定了具體條件。再如1991年的《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》也明確將反淡化的對(duì)象從通常的馳名商標(biāo)擴(kuò)展到聞名商標(biāo)，并進(jìn)而擴(kuò)展到了非商標(biāo)的范圍，如公司名稱或字號(hào)、全國(guó)范圍內(nèi)知名的廠商名稱和牌匾、原產(chǎn)地名稱等。為了對(duì)抗發(fā)達(dá)國(guó)家的“知識(shí)霸權(quán)”，保護(hù)民族品牌，我國(guó)極有必要擴(kuò)大商標(biāo)淡化保護(hù)的范圍。

　　(三)構(gòu)成商標(biāo)淡化不要求行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。但應(yīng)要求必須以商業(yè)上的使用或贏利為目的

　　過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失。在認(rèn)定商標(biāo)淡化中要讓權(quán)利人證實(shí)侵權(quán)人有過(guò)錯(cuò)是非常困難的，也是不經(jīng)濟(jì)的。事實(shí)上淡化行為者的心理動(dòng)機(jī)大多數(shù)并不是要淡化馳名商標(biāo)與特定商品的聯(lián)系，而是要借馳名商標(biāo)的“光”，推銷自己的商品或服務(wù)，其本質(zhì)上并無(wú)淡化的惡意，這種情況下要證實(shí)侵權(quán)人有過(guò)錯(cuò)幾乎是不可能的。我國(guó)過(guò)去商標(biāo)法的實(shí)踐也證實(shí)以過(guò)錯(cuò)為要件不利于打擊商標(biāo)侵權(quán)。為了有效打擊侵權(quán)行為，可以實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定，因?yàn)樯虡?biāo)的使用者在設(shè)計(jì)和使用商標(biāo)之前，只要到商標(biāo)治理部門或商標(biāo)的核準(zhǔn)部門查詢一下，或查閱相關(guān)的商標(biāo)登記文件就可以避免與他人的商標(biāo)雷同或類似，若沒(méi)有做到這一點(diǎn)完全可以推定行為人是有過(guò)錯(cuò)的。實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定可以更好地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。雖然不要求行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)，但應(yīng)要求行為人必須是以商業(yè)上的使用或贏利為目的。這是因?yàn)樯虡?biāo)淡化是一種“搭便車”行為，侵權(quán)人的目的就是要利用馳名商標(biāo)在公眾中的良好信譽(yù)樹立自己的產(chǎn)品形象，引起消費(fèi)者的誤認(rèn)，借以推銷商品或服務(wù)從中牟利。所以，商業(yè)上使用或贏利的目的性是構(gòu)成商標(biāo)淡化的必要條件。

　　(四)不以造成實(shí)際損害為要件。

　　只要造成或可能造成淡化的危險(xiǎn)就可以認(rèn)定侵權(quán)成立首先，應(yīng)當(dāng)明確商標(biāo)淡化的后果主要不在于因侵權(quán)人的侵權(quán)淡化給權(quán)利人造成了多大損失或其通過(guò)侵權(quán)獲得了多少非法利益，這種行為的危害主要在于割裂、模糊了馳名商標(biāo)和特定商品的聯(lián)系，淡化了人們對(duì)這種特定聯(lián)系的熟悉，從而削弱了馳名商標(biāo)的顯著性和可識(shí)別性，只要有這種危險(xiǎn)就認(rèn)為已經(jīng)造成危害后果。其次，商標(biāo)淡化的危害不像直接的假冒等一般商標(biāo)侵權(quán)行為那么明顯和現(xiàn)實(shí)，淡化行為往往是逐漸進(jìn)行的，很多情況下看起來(lái)也是“合法”的，沒(méi)有非凡明顯的社會(huì)危害性，其造成的損害也不易被立即察覺(jué)，給被侵權(quán)企業(yè)造成的損害也不能馬上顯現(xiàn)出來(lái)，往往是多年積累造成的，而且它不同于一般商標(biāo)侵權(quán)行為，它的危害后果大多數(shù)情況下無(wú)法量化，也無(wú)法確定是由某一具體的侵權(quán)者的侵權(quán)行為造成的。危害后果的漸進(jìn)性、潛在性、非現(xiàn)實(shí)性、模糊性、積累性決定了商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件假如以造成實(shí)際損害為標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)造成事實(shí)上無(wú)法追究侵權(quán)人的法律責(zé)任，這無(wú)疑會(huì)放縱侵權(quán)，所以構(gòu)成商標(biāo)淡化不能以造成實(shí)際損害為要件，只要未經(jīng)許可使用就構(gòu)成侵權(quán)。

商標(biāo)反淡化保護(hù)的對(duì)策

　　(一)完善立法。為反淡化保護(hù)提供法律依據(jù)

　　首先，擴(kuò)大反淡化保護(hù)的范圍。新修訂的商標(biāo)法雖然規(guī)定了給予馳名商標(biāo)跨類保護(hù)，這給馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)提供了法律依據(jù)，但反淡化保護(hù)的范圍過(guò)窄，沒(méi)有將知名商標(biāo)和其他企業(yè)標(biāo)識(shí)納入反淡化保護(hù)的范圍。馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件比較嚴(yán)格，程序比較煩瑣，企業(yè)往往要支付較大的成本才能獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定，而知名商標(biāo)的認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單，成本較低，將知名商標(biāo)納入反淡化保護(hù)能使企業(yè)更易于獲得保護(hù)，發(fā)達(dá)國(guó)家正是看到了這一點(diǎn)才不斷擴(kuò)大反淡化保護(hù)的范圍，我國(guó)如不擴(kuò)大反淡化保護(hù)的范圍，將無(wú)法對(duì)抗發(fā)達(dá)國(guó)家的“知識(shí)霸權(quán)”，無(wú)法保護(hù)我們的民族品牌。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)知名商標(biāo)的理論研究，盡快制定出知名商標(biāo)的認(rèn)定條件和程序，以便于操作。

　　其次，通過(guò)立法規(guī)定商標(biāo)淡化的具體表現(xiàn)形式、認(rèn)定條件、舉證責(zé)任和法律責(zé)任等。

　　第三，通過(guò)立法規(guī)定聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度。聯(lián)合商標(biāo)是指一商標(biāo)所有人在同一種或者類似商品上注冊(cè)的若干近似商標(biāo)，這些商標(biāo)中首先注冊(cè)的或主要使用的為主商標(biāo)，其余為聯(lián)合商標(biāo)。防御商標(biāo)則是較為知名的商標(biāo)所有人在不同類別的商品或者服務(wù)上注冊(cè)若干相同商標(biāo)，原主要使用商標(biāo)為主商標(biāo)，其余為防御商標(biāo)。聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度是商標(biāo)反淡化保護(hù)的重要制度，我國(guó)商標(biāo)法至今沒(méi)有規(guī)定。實(shí)踐中一些企業(yè)采用全面注冊(cè)的辦法以圖達(dá)到注冊(cè)聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)的法律效果，但這樣做的成本比較大，而且要冒《商標(biāo)法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用”撤銷其注冊(cè)商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)，所以，應(yīng)當(dāng)盡快立法規(guī)定聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度，以更好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

　　第四，通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》加大對(duì)商標(biāo)淡化行為的打擊力度。商標(biāo)淡化行為不僅是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，還是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。由于反淡化理論的限制，商標(biāo)法對(duì)這種侵權(quán)行為只能禁止而不能處罰，但把它作為一種危害社會(huì)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，可以通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處罰，加大對(duì)被淡化商標(biāo)的保護(hù)力度。

　　(二)企業(yè)要加強(qiáng)商標(biāo)的自我保護(hù)，預(yù)防商標(biāo)淡化

　　傳統(tǒng)上我國(guó)許多企業(yè)商標(biāo)保護(hù)意識(shí)比較淡薄，給國(guó)家和企業(yè)造成了重大損失，當(dāng)前企業(yè)應(yīng)增強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，精心策劃企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略，把商標(biāo)保護(hù)作為一項(xiàng)系統(tǒng)工程來(lái)抓，采取多種措施預(yù)防商標(biāo)淡化。

　　首先，要把沒(méi)有注冊(cè)的商標(biāo)及時(shí)注冊(cè)，在我國(guó)還沒(méi)有建立聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度的情況下，可以采取全面注冊(cè)的辦法防止搶注。

　　其次，在設(shè)計(jì)企業(yè)標(biāo)識(shí)時(shí)要統(tǒng)一，使商標(biāo)和企業(yè)名稱、商號(hào)、牌匾、包裝裝潢、域名乃至企業(yè)的其他標(biāo)識(shí)統(tǒng)一起來(lái)，這樣既有利于宣傳企業(yè)的商標(biāo)，提高企業(yè)的知名度，又有利于防止一些別有專心的人鉆空子，搶注企業(yè)標(biāo)識(shí)。

　　第三，隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，企業(yè)生存和發(fā)展的空間不斷擴(kuò)大，當(dāng)前一個(gè)重要的發(fā)展趨勢(shì)是企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展，由此產(chǎn)生了一系列新的權(quán)利，如域名權(quán)、IP地址等，對(duì)這些新的企業(yè)標(biāo)識(shí)企業(yè)要及時(shí)注冊(cè)，為企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展占據(jù)一個(gè)立足點(diǎn)。

　　第四，許可使用商標(biāo)要慎重。前些年在許可使用商標(biāo)中出現(xiàn)了兩種情況，造成嚴(yán)重的商標(biāo)淡化甚至退化，企業(yè)應(yīng)警惕。一是一些企業(yè)用其知名商標(biāo)或馳名商標(biāo)作價(jià)出資與外方合資，合資后外方卻將該商標(biāo)棄置不用，只用自己的商標(biāo)，幾年后該商標(biāo)已無(wú)人知曉，導(dǎo)致商標(biāo)嚴(yán)重退化。如廣州的“潔花”香皂與美國(guó)合資后，被“海飛絲”、“潘婷”頂了名。二是一些企業(yè)盲目擴(kuò)大使用許可，不管使用方的產(chǎn)品質(zhì)量，結(jié)果敗壞了商標(biāo)形象和企業(yè)信譽(yù)，導(dǎo)致商標(biāo)嚴(yán)重淡化。

　　(三)加強(qiáng)行政和司法救濟(jì)。嚴(yán)厲打擊商標(biāo)淡化行為

　　由于執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有國(guó)家賦予的各種權(quán)力，其積極主動(dòng)的執(zhí)法往往會(huì)收到事半功倍的效果。

　　首先，行政機(jī)關(guān)要加強(qiáng)商標(biāo)治理，加大對(duì)商標(biāo)淡化行為的行政處罰力度。在商標(biāo)注冊(cè)治理中，工商部門要嚴(yán)格限制商標(biāo)申報(bào)主體資格與申報(bào)范圍，從嚴(yán)把握注冊(cè)商標(biāo)的條件和程序，非凡是要注重審查擬注冊(cè)的商標(biāo)有無(wú)與在先權(quán)利的沖突，加大對(duì)知名商標(biāo)、馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，力爭(zhēng)杜絕一切相同、相似的商標(biāo)注冊(cè)。工商機(jī)關(guān)是商標(biāo)執(zhí)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法的主體，可以綜合運(yùn)用多種手段，加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)淡化行為的查處，非凡是要加大罰沒(méi)力度，果斷摒棄地方保護(hù)主義，對(duì)各地的商標(biāo)一視同仁。

　　其次，司法救濟(jì)是社會(huì)公正的最后一道防線，司法機(jī)關(guān)要堅(jiān)持公正與效率原則，提高司法技術(shù)和辦案水平，正確把握商標(biāo)淡化這種非凡侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，及時(shí)審理案件和執(zhí)行判決，使權(quán)利人能夠獲得公正而及時(shí)的司法救濟(jì)。

商標(biāo)淡化侵權(quán)的救濟(jì)

　　1.不予注冊(cè)與撤銷注冊(cè)。我國(guó)商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾的，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。商標(biāo)法第41條第2款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第13條、第31條的， 自商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)商標(biāo)所有人可以申請(qǐng)撤銷，對(duì)惡意注冊(cè)的馳名商標(biāo)所有人不受5年時(shí)間的限制。

　　2.禁令救濟(jì)。當(dāng)發(fā)生淡化行為時(shí)，商標(biāo)權(quán)人最迫切的是要制止淡化行為的繼續(xù)，以便贏得時(shí)間與侵權(quán)人進(jìn)行訴訟，這時(shí)禁令救濟(jì)便十分重要。從禁令頒布的時(shí)間來(lái)看，禁令可分為臨時(shí)禁令、訴后和判決前的暫時(shí)禁令以及判決時(shí)頒發(fā)的永久禁令。臨時(shí)禁令主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴(kuò)大或發(fā)生不可挽回的損失而采取的行動(dòng)，包括扣押、封存、凍結(jié)等措施，主要目的是保證判決最終得以執(zhí)行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵權(quán)訴訟往往要花費(fèi)很長(zhǎng)時(shí)間，臨時(shí)禁令的意義尤為重要。暫時(shí)禁令與永久禁令的內(nèi)容是禁止商標(biāo)的使用。我國(guó)商標(biāo)法第57條遵循TRIPS協(xié)議的要求，規(guī)定了制止淡化行為和防止淡化行為的禁令救濟(jì)措施。57條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人有證據(jù)證實(shí)他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。

　　3.損害賠償。馳名商標(biāo)的所有人對(duì)主觀上有過(guò)錯(cuò)的淡化行為人可以提起損害賠償之訴。我國(guó)商標(biāo)法56條對(duì)損害賠償額的計(jì)算方法做了規(guī)定。侵犯商標(biāo)權(quán)的賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所得的利潤(rùn)，或者被侵權(quán)人在侵權(quán)期間所受到的損失，包括被侵權(quán)人制止侵權(quán)行為的合理開支。通過(guò)以上兩種方法都無(wú)法確定賠償額的，可以在法定賠償額50萬(wàn)元以內(nèi)由人民法院酌定。從56條可以看出我國(guó)在損害賠償上是以補(bǔ)償為原則，法定賠償也只是為了保證權(quán)利人能獲得最低限度的賠償保護(hù)。這種賠償方式并不足以威懾惡意的侵權(quán)人。由于惡意淡化行為有時(shí)會(huì)給權(quán)利人造成很嚴(yán)重的后果，我國(guó)商標(biāo)法有必要引入懲罰性賠償金制度對(duì)行為人進(jìn)行重處。懲罰性賠償金制度的設(shè)立會(huì)使行為人謹(jǐn)慎的計(jì)算侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)賠償額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)侵權(quán)的預(yù)期利潤(rùn)時(shí)，行為人會(huì)選擇放棄侵權(quán)。

其他產(chǎn)品包裝設(shè)計(jì)參考

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